Arbitraje: Quiborax

La profunda polémica surgida sobre el asunto del epígrafe podría tener su origen de inestabilidad en la ausencia de reconocimiento de la eficacia de las sentencias que proceden de otros Estados y, también en la observación minuciosa de las vías procesales aplicadas para el cumplimiento forzado en el territorio de Bolivia. Por ello sería recomendable, aun cuando se crea que ya asumió calidad de cosa juzgada, verificar exhaustivamente las condiciones bajo las cuales un Estado admite su validez (del laudo), independiente que proporcione auxilio judicial para hacer cumplir un laudo extranjero.

El primer trámite es el exequátur, que es la equiparación de la resolución (laudo), extranjera con una nacional; el objeto es nacionalizar el laudo que significa que el Estado al que se somete su ejecución declare que la resolución emanada de un orden jurídico extranjero tenga la misma o análoga validez en el país, que una pronunciada por un organismo nacional.

Una de las cuestiones importantísimas estriba en determinar qué se entiende por laudo extranjero que es diferente a la internacionalidad del arbitraje. La internacionalidad se determina en función al domicilio de las partes, del lugar donde el arbitraje se lleva a cabo o el lugar del cumplimiento substancial de una parte de las obligaciones. Por otro lado, la extranjería de un laudo se define por dos vertientes distintivas: el lugar donde el laudo se haya dictado y la ley procesal aplicable al arbitraje.

El primer criterio establece que el factor diferenciador es el lugar donde el laudo se emitió, con relación al lugar donde se intenta ejecutarlo: un laudo es extranjero cuando se dicta fuera del territorio donde se pretende el reconocimiento de su ejecución. Por aplicación del segundo criterio, una sentencia será nacional o extranjera únicamente por referencia a las normas aplicables, con independencia del lugar donde se pronuncia.

Como el caso Quiborax se tornó conflictivo por el presunto tráfico de influencias, de pagos, de honorarios ilegales que refleja la prensa cotidiana, lo cual llama a meditación pues los honorarios se consensúan antes de iniciar el proceso arbitral y tienen concepción porcentual. Para encontrar resquicios de ilegalidad, el carácter de extranjero se determina no por el lugar donde se pronunció el laudo, sino por la ley procesal aplicada en el arbitraje y si esa ley fue previamente conocida y aceptada por las partes; porque esa jurisdicción es la que determina cual es la autoridad competente para revisar la regularidad del procedimiento arbitral. Además en cuanto al contenido que debería tener esa legislación, era preceptivo haber seguido el modelo de Uncitral, no porque se adapte a las necesidades del arbitraje internacional sino porque es ampliamente conocido y respetado en todo el mundo.

Por esa razón jurídica precitada, se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de un laudo cuando se pruebe que la sentencia no es aun obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad del país que, conforme a cuya ley, ha sido dictada la sentencia.

El artículo 36 de Uncitral, a criterio de este columnista experto en arbitraje, es muy esclarecedor cuando se intenta denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo extranjero a instancia de parte contra la cual se invoca cuando esta parte pruebe ante tribunal competente del país en que se pide reconocimiento: que una de las partes estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se dictó el laudo, o que la parte contra la cual se invoca el laudo no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por razón insuperable, hacer valer sus derechos.

También que la composición del tribunal no se ajusta a lo convenido por las partes o peor, no se ajusta a la ley del país donde se efectuó el arbitraje o que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o que excede a los términos del acuerdo o que el laudo no es aun obligatorio para las partes o ha sido anulado o suspendido por un tribunal del país en que, conforme a cuyo derecho se dictó el laudo o si el tribunal comprueba que el reconocimiento o la ejecución del laudo serian contrarios al orden público. También si se ha pedido al tribunal la nulidad o suspensión del laudo o aplazar su decisión.

Como en el caso Quiborax se ha quebrado el principio de confidencialidad, es viable que un juez ordinario competente solicite a instancia de parte la revisión integra del arbitraje, si no lo han hecho aún, pues deja una duda razonable de no haber aplicado correctamente los requisitos procesales y los tratados entre países, si los hubiere, y si no los hay sí se optó por Uncitral.

De la misma manera permanece como duda razonable haber incurrido en la violación del orden público pues el concepto importantísimo del orden público es falta de reconocimiento y ejecución de un laudo por violarlo, y por orden público internacional se entenderá indubitablemente no por el conjunto de normas, sino de principios fundamentales sobre los que se erige el ordenamiento jurídico de una nación, los principios de moralidad y justicia, de justicia universal, por ser inspiradores de ese ordenamiento. Si se comprueba tráfico de pagos ilegales u honorarios excesivos, u otro tipo de ilícito, todos se inscriben en la corrupción que configura la inmoralidad, contraria diametralmente al orden público.

(*) Abogado corporativo, posgrados en Arbitraje y Conciliación, Derecho Aeronáutico, Interculturalidad y Educación Superior, Docencia en Educación Superior, Docente en Arbitraje, doctor honoris causa (IWA-Cambridge University USA), escrito