La fundamentación es otro endémico escollo

En el ámbito de la fundamentación, antes de ingresar al Derecho, está presente el prejuicio endémico de ausencia de fundamentación en los diálogos y conversaciones rutinarias: se comenta, se especula y hasta se difama voluntaria o involuntariamente con el prurito de haber escuchado o leído el tema y, eso en las sociedades maduras no es serio, pues ocasiona que a personas inocentes se melle su buena fama y dignidad.

Cuando no se fundamenta el peligro de la arbitrariedad está presente siempre que no se de una definición positiva del libre convencimiento, fundada sobre cánones de corrección racional en la valoración de las pruebas; esto se debería hacerse sin excusa en la vida de interrelación cuando se habla o se comenta algún tema que involucra a personas.

En la circunscripción del Derecho los jueces deben ser libres de valorar discrecionalmente la prueba o pruebas, empero no puede estar libre de no observar las reglas de una metodología racional en la certificación de los hechos controvertidos, entendidos como sustentados por una parte y refutados por la otra.

Esta metodología consiste en identificar esas reglas, aplicarlas, fuera y más allá de la disciplina normativa de las pruebas. La fundamentación se refiere a que existen sistemas de fundamentación que para aplicarlas se deben estudiar en su correspondencia con el caso, por ello es que se expresan en varias clases de fundamentación.

Hoy, son anacrónicas las formas de resolver conforme a la leal sabiduría de los jueces, de acuerdo a su entender o a su libre convicción; igualmente la prueba tasada paso al retiro pues convertía a los jueces en espectadores.

¿Qué rige hoy? el sistema de valoración probatoria de la sana critica que consiste en la evaluación de la eficacia de los medios de prueba pero respetando sagrada e ineludiblemente las reglas de la lógica formal entendida como la actividad intelectiva que estudia, examina, fundamenta y sistematiza las estructuras del pensamiento jurídico; le corresponde el análisis lógico y formal de la norma jurídica.

La determinación del concepto del Derecho es la tarea principal de la lógica jurídica formal, las máximas de la experiencia y una metodología en la fijación y comprobación de los hechos, respondiendo así a la propia lógica del proceso.

En la experiencia cotidiana procesal, no obstante a la contundencia de los principios y métodos descritos que el juez debe mandatoriamente cumplir con trabajo intelectivo, este no se no trabaja directamente con los hechos, sino con proposiciones relativas a las percepciones de ellos y relazadas por terceros. También representaciones cognoscitivas que denotan algo posiblemente acontecido en el mundo de la realidad.

Dejando a lado los relatos temerarios que encierran una visión maniquea y deformada de la realidad, frecuentemente, los abogados presentan a los jueces una organización interesada de los hechos: resaltando o magnificando aquéllos que les son favorables y esconden y minimizan los que les son perjudiciales a su posición o tesis, entrelazan adecuadamente los hechos con el objetivo de la conclusión y lanzar sobre ellos una urdimbre de argumentos.

Los abogados son los organizadores de los hechos, no los producen ni los inventan pues no deben hacerlo, pero los presentan en la forma que más les conviene. Por ello que las partes deben insistir que se presenten los hechos como realmente acaecieron, es decir, presentando el factum (el hecho, la acción), no las hipótesis.

(*) Es abogado, posgrados en Filosofía y Ciencia Política (maesrtn), Alta gerencia para abogados (UCB-Harvard), Arbitraje

y Conciliación, Interculturalidad y Educación Superior,

Derecho Aeronáutico, Oratoria Jurídica, doctor honoris causa en Humanidades (IWA-Cambridge University, USA).